Résumé de la législation dans le domaine de la gestation pour autrui

La réglementation juridique de la gestation pour autrui en Espagne est considérée sous deux aspects. D'une part, un certain nombre de lois et de règlements soulignent explicitement l'illégalité de cette procédure en Espagne. D'autre part, il existe une intégration des réglementations et des décisions judiciaires espagnoles dans le sens de la reconnaissance des enfants nés par gestation pour autrui en Espagne, mais à travers une procédure légale clairement définie.

Considérons ces approches. La gestation pour autrui n'est pas légalement autorisée en Espagne et est reconnue comme illégale car, comme l'a déterminé le Parlement européen en 2015, la gestation pour autrui "porte atteinte à la dignité humaine de la femme parce que son corps et ses fonctions reproductives sont utilisés comme une marchandise."

Cette position du Parlement européen se reflète dans un certain nombre de lois et de règlements espagnols. La première mention de la gestation pour autrui est contenue dans la Loi du 22 novembre 1988 "Sur les méthodes d'insémination artificielle" et confirmée par la Loi n° 14 du 26 mai 2006 "Sur les méthodes de reproduction humaine assistée", qui établit l'interdiction de la gestation pour autrui.

En particulier, l'article 10 de la Loi 14/2006 du 26 mai 2006 stipule que:

"1. Le contrat par lequel le consentement à la conception, avec ou sans paiement, est donné par une femme qui renonce à la maternité en faveur de la partie contractante ou d'une tierce personne est nul et non avenu.

2. La filiation des enfants nés à la suite d'une gestation pour autrui sera déterminée par la naissance. 

3. Conformément aux règles générales, les actions pour établir la paternité peuvent être intentées par le père biologique." Selon cette disposition, les contrats de gestation pour autrui sont nuls et non avenus, que la femme reçoive ou non une rémunération pour avoir prêté son corps pour porter un enfant et pour avoir abandonné la maternité. Cela ne signifie pas, bien sûr, que l'enfant n'ait pas de parents de jure. Selon la loi espagnole, la mère sera la femme qui accouche de l'enfant, et le père sera le père biologique, qui sera identifié comme tel dans une décision de justice. Le second parent devra recourir à la procédure d'adoption.

L'article 221 du Code pénal espagnol établit également que les personnes qui, moyennant une compensation économique, transfèrent un enfant à une autre personne sans lien parental, en évitant les procédures légales de tutelle, de placement ou d'adoption, afin d'établir un lien similaire à la paternité, seront punies d'emprisonnement d'un à cinq ans et de l'incapacité d'exercer les droits parentaux, la tutelle ou la garde pendant une période de quatre à dix ans (partie 1), la même sanction étant appliquée à la personne qui reçoit l'enfant en tant que parent. Il est à noter qu'aucune affaire pénale n'a été déposée à ce jour.

De plus, la situation de la gestation pour autrui en Espagne est réglementée par des décrets pertinents (Décret du 14 novembre 1958, approuvant le Règlement de la Loi sur le Registre Civil), des décisions de la Cour suprême et deux instructions de la Direction générale des Registres et du Notariat (aujourd'hui Sécurité juridique et Foi publique) : Instruction de la Direction générale des Registres et du Notariat du 5 octobre 2010 "Sur la procédure d'enregistrement de la filiation des personnes nées à la suite d'une gestation pour autrui", Instruction de la Direction générale des Registres et du Notariat du 18 février 2019 "Sur la mise à jour du régime d'enregistrement de la filiation des personnes nées à la suite d'une gestation pour autrui".

Actuellement, il existe de nombreuses incohérences et dispositions dans la loi espagnole qui ne répondent pas aux besoins pratiques de la gestation pour autrui. Par conséquent, si un couple espagnol souhaite recourir à la gestation pour autrui, il est contraint de chercher ce service sous la juridiction d'un autre pays. Nous soulignons que la mère porteuse n'est jamais une donneuse d'ovocytes, c'est-à-dire qu'elle ne transmet pas son matériel génétique à l'enfant. Ce facteur permet ensuite le transfert légal de l'enfant aux parents génétiques. Cependant, après la naissance de l'enfant, la parenté de l'enfant avec les parents biologiques n'est pas reconnue légalement en Espagne. Cela crée des difficultés supplémentaires avec la procédure de légitimation des droits des parents, puisque l'enfant est généralement enregistré dans le lieu de naissance et non en Espagne.

En Espagne, il est actuellement seulement possible d'enregistrer l'enfant avec le père, qui est généralement aussi le parent biologique, et la mère doit demander une adoption en Espagne après que la mère porteuse ait renoncé à l'enfant.

Selon l'Instruction de la Direction Générale des Registres et du Notariat du 5 octobre 2010, "Sur la procédure d'enregistrement de la filiation des personnes nées à la suite d'une gestation pour autrui", la naissance et la paternité d'un mineur né à l'étranger par gestation pour autrui peuvent être enregistrées dans le Registre Civil Espagnol sous les conditions suivantes :

• Avec la demande d'enregistrement de la naissance du mineur, une décision judiciaire du tribunal compétent déterminant la paternité de l'enfant doit être soumise.
• De plus, les exigences énoncées dans cette Instruction sur les jugements étrangers doivent être respectées. Dans ce cas, à moins qu'une convention internationale ne soit applicable, le jugement étranger doit être soumis à exequatur. L'exequatur est un ensemble de règles selon lesquelles le système juridique d'un État vérifie la conformité d'un jugement rendu par un tribunal d'un autre État avec les exigences permettant sa reconnaissance et son homologation.

Ainsi, pour procéder à l'enregistrement de la naissance, la demande d'enregistrement et l'ordonnance judiciaire mettant fin à la procédure d'exequatur mentionnée ci-dessus doivent être soumises au Registre Civil Espagnol. Il est possible de s'enregistrer dans le Registre Civil Espagnol sans soumettre l'exequatur d'un jugement étranger, à condition que le jugement étranger soit survenu dans une procédure similaire à la procédure de juridiction volontaire espagnole. Dans ces cas, la personne en charge du registre civil vérifiera, comme exigence préliminaire pour l'enregistrement, si le jugement peut être reconnu en Espagne.

La personne en charge du registre civil espagnol effectuera une vérification supplémentaire du jugement étranger et vérifiera:

• la justesse et la validité formelle du jugement étranger et des autres documents soumis ;
• si le tribunal du pays de naissance base sa juridiction judiciaire internationale sur des critères équivalents à ceux prévus par le droit espagnol ;
• si les droits procéduraux des parties, en particulier de la mère porteuse, sont garantis ;
• si les intérêts du mineur et les droits de la mère porteuse n'ont pas été violés. En particulier, il doit être vérifié que le consentement de cette dernière a été obtenu librement et volontairement sans erreur, fraude ou violence, et qu'elle a une capacité naturelle suffisante ;
• que le jugement est définitif et que les consentements en question sont irrévocables ou, s'ils sont soumis à une période de révocabilité en vertu du droit étranger applicable, cette période a expiré et la personne qui a reconnu le droit de révocation ne l'a pas exercé. Il n'est pas possible d'enregistrer la naissance et la descendance d'un mineur en certifiant un enregistrement étranger ou une simple déclaration d'enregistrement de l'enfant ou de la filiation d'un futur enfant en faveur d'une partie contractante ou d'un tiers.

En lien avec ce qui précède, il est évident que les critères de la Direction Générale de la Sécurité Juridique et de la Foi Publique (partie du Ministère de la Justice) et de la Cour Suprême Espagnole sont différents. Dans le premier cas, si l'établissement de la parenté en faveur du principal est basé sur une décision judiciaire émise par un tribunal étranger compétent, une telle parenté peut être reconnue et enregistrée en Espagne (Instruction du 5 octobre 2010, ratifiée par l'Instruction du 18 février 2019).

D'autre part, selon la Cour Suprême Espagnole, la gestation pour autrui est contraire à l'ordre public car elle constitue une atteinte à la dignité de l'enfant (qui est objectivé et transformé en objet commercial, privé de son statut familial) et de la mère gestationnelle (dont les fonctions reproductrices sont commercialisées et dont le statut, souvent par nécessité économique, est exploité par des tiers), résultant en une filiation en faveur de la personne qui a conclu le contrat de gestation pour autrui qui ne peut être enregistrée

Ce conflit conduira à l'application de l'article 10 de la Loi 14/2006, mentionnée précédemment : la femme qui a donné naissance à un enfant sera considérée comme mère même si elle ne souhaite pas l'être.

Le même principe s'applique lorsque, à la fin du processus de gestation pour autrui (après l'accouchement), les parents sont confrontés au problème que leur enfant n'a pas la nationalité et le passeport de n'importe quel pays. Par conséquent, les parents et l'enfant ne peuvent pas voyager en Espagne jusqu'à ce que ce problème soit résolu. D'autre part, l'Ambassade Espagnole demande:

•  un document reconnaissant les droits parentaux du père génétique (légal);
• des documents de renonciation de l'enfant de la part de la mère porteuse bien que cela ait déjà été fait dans le pays de "gestation pour autrui" avant la signature du contrat de gestation pour autrui chez le notaire ou après la naissance de l'enfant;
• un mépris total de la mère génétique de l'enfant, qu'il y ait eu un programme avec don d'ovocytes ou non, en raison du fait qu'elle n'a pas accouché de l'enfant.

    L'Ambassade Espagnole n'acceptera que les certificats de naissance légaux qui enregistrent la mère porteuse comme la mère légale. le père génétique est enregistré comme le père légal et la mère génétique n'est mentionnée nulle part. Après le retour de la famille en Espagne, la mère génétique devra adopter son propre enfant.

    Cette disposition provient de la "protection des droits de l'enfant" prévue à l'Article 7 de la Convention relative aux droits de l'enfant du 20 novembre 1989, qui stipule qu'un enfant doit être enregistré immédiatement après la naissance et a le droit dès la naissance à un nom, le droit d'acquérir une nationalité et, dans la mesure du possible, le droit de connaître ses parents. Le problème est que cet enfant connaîtra sûrement ses vrais (génétiques) parents, puisqu'ils sont déjà une famille et cet enfant est déjà enregistré dans un autre pays. Mais en même temps, l'Espagne, contrairement à la Convention supprimant l'exigence de légalisation des documents publics étrangers, conclue le 5 octobre 1961 à La Haye, dont elle est membre, ne reconnaît pas les documents légaux de l'autre pays sur la gestation pour autrui, reconnaissant tous les autres documents. Cela crée un certain nombre de difficultés juridiques pour les parents biologiques d'un enfant né par gestation pour autrui.

    L'utilisation d'autres méthodes de reproduction pour le traitement de l'infertilité en Espagne est réalisée sur des bases tout à fait légales. Par exemple, le don d'ovocytes et de spermatozoïdes anonyme est autorisé, y compris contre une récompense monétaire. Le Décret Royal 9/2014 du 4 juillet permet "de recevoir des paiements de compensation de l'institution responsable de la collecte des ovocytes, couvrant les coûts et les inconvénients associés à la collecte, sous forme d'avantages, de compensation pour la perte de revenus économiques").Ainsi, les femmes célibataires, les époux ou couples de sexe opposé, et les couples de même sexe peuvent bénéficier de la reproduction assistée. Et plus important encore, ils peuvent recourir aux méthodes non seulement en raison de problèmes de fertilité, mais aussi pour la planification de la vie, comme choisir l'un des parents ou retarder la maternité avec les propres gamètes du patient en utilisant la technique de congélation des ovocytes.

Cette question est encore explorée dans les couples de même sexe, car le type de relation du couple détermine la protection juridique accordée et les options disponibles pour la conception. Par exemple, s'il y a un couple de même sexe, toutes deux femmes, la loi espagnole permet un processus de maternité biologique partagée. Cette méthode est appelée ROPA (réception d'ovocytes du partenaire) ou FIV Réciproque - prévue dans la Loi 14/2006. Au cours de ce processus, l'une des femmes, la mère génétique, fournit l'ovocyte (matériel génétique) et l'autre, la mère biologique, porte la grossesse (à travers son utérus) - ce qui est essentiellement le même processus que la gestation pour autrui conventionnelle.

Ainsi, les couples féminins de même sexe prouvent que la gestation pour autrui d'une certaine manière est en fait réglementée et légale, ce qui est contraire à l'Article 10, paragraphe 1 de la Loi 14/2006.

De plus, contrairement aux partenaires féminines, les couples de même sexe (deux hommes) ne sont pas protégés par la Loi sur les Techniques de Reproduction Humaine Assistée. Par conséquent, pour réaliser une gestation pour autrui, les hommes devront transférer leur gestation pour autrui dans un autre pays et leur seul moyen d'accéder à la parentalité légale sera l'adoption, comme le prévoit la Loi 13/2005, qui a légalisé le mariage entre personnes du même sexe et a donné aux couples de même sexe (deux hommes) l'accès à pratiquement tous les droits matrimoniaux que les couples hétérosexuels possèdent.

Cependant, cela crée une incertitude supplémentaire pour l'enfant car, la demande d'adoption n'est pas garantie et peut être rejetée si le domicile du couple potentiel est jugé 'inadapté'. Ainsi, bien que l'Article 14 de la Constitution Espagnole et l'Article 21 de la Charte des Droits Fondamentaux de l'UE s'appliquent pour lutter contre la discrimination, les agences d'adoption peuvent avoir un biais implicite et rejeter une demande pour des motifs alternatifs, mettant à la fois l'enfant et les parents dans une situation très désavantageuse.

Nous croyons qu'il est nécessaire de modifier la législation sur la gestation pour autrui en Espagne, car dans sa forme actuelle l'interdiction de la gestation pour autrui est préjudiciable à la majorité des familles et discrimine contre les différents types de relations de ceux qui souhaitent bénéficier de la gestation pour autrui. Nous aimerions souligner que, bien que la Cour Suprême Espagnole considère la gestation pour autrui comme une pratique d'exploitation, elle estime que le bien-être des mineurs passe avant tout, même dans les cas où il n'y a pas de lien génétique. C'est également la jurisprudence de la Cour Européenne des Droits de l'Homme, qui demande de garantir une certaine reconnaissance par des moyens juridiques alternatifs pour les enfants nés par gestation pour autrui, afin de ne pas laisser les mineurs dans un limbe juridique. Par conséquent, il y a espoir pour des changements positifs dans la législation espagnole sur la gestation pour autrui.

 

Chef du département judiciaire du centre de maternité de substitution "Success"