En Allemagne, la gestation pour autrui est réglementée par la loi sur la protection des embryons (EschG), adoptée en 1991. Cette loi restreint l'utilisation des technologies de reproduction à des fins susceptibles de conduire à une gestation pour autrui en rendant illégal l'implantation d'un embryon chez une femme qui n'a pas l'intention de garder l'enfant avec elle après la naissance (mère porteuse).

Selon l'article 1, paragraphe 1, n° 7 de la loi, il est pénalement répréhensible de réaliser des opérations de gestation pour autrui, les sanctions allant de trois à cinq ans d'emprisonnement pour le médecin qui les effectue. Cette sévérité est principalement due au fait que la loi allemande considère la gestation pour autrui comme une violation des principes éthiques et moraux.

Pour les parents potentiels et la mère porteuse potentielle, la disposition personnelle à l'article 1, paragraphe 3, paras. 1 et 2 ESchG. La mère porteuse et les parents intentionnels ne commettent pas d'infraction pénale en vertu de la loi sur la protection des embryons (article 1 paragraphe 3 n° 2 ESchG et section 14 b paragraphe 3 AdVermiG).

Ainsi, l'interdiction vise principalement les médecins et les scientifiques en raison de l'exigence de répondre à certaines qualifications professionnelles. Les médecins peuvent également parfois être pénalisés pour complicité (article 25, paragraphe 2, article 27, paragraphe 1 du Code pénal) ainsi que pour incitation (article 26 du Code pénal).

Prenant le parti de la mère porteuse, la loi interdit tout type d'activité commerciale dans ce domaine. Tout contrat entre les parents génétiques et la mère porteuse est contraire à la morale de la société et n'est pas juridiquement exécutoire en Allemagne selon l'article 138 du Code civil allemand (BGB).

L'article 13 de la loi sur l'adoption (AdVermiG) interdit l'utilisation de mères porteuses. En vertu de l'article 14b, paragraphes 1 et 2 de l'AdVermiG, toute personne qui implante un embryon d'une mère porteuse ou reçoit (ou accepte) une promesse d'avantage financier de l'utilisation d'une mère porteuse est passible de poursuites.

En outre, les dispositions des §§ 13a-13d de la "Loi interdisant l'intermédiation en matière de gestation pour autrui" définissent la gestation pour autrui et décrivent la relation entre la mère porteuse et les futurs parents de l'enfant, et établissent une interdiction de soumettre des publicités aux médias.

La violation des dispositions légales interdisant la promotion de la gestation pour autrui est criminalisée par une peine d'emprisonnement allant jusqu'à un an ou une amende (§ 14b AdVermiG).

Cependant, l'article 236 du Code pénal ne s'applique pas aux infractions étrangères énumérées aux articles 5 et 6 du Code pénal allemand. Ainsi, la disposition ne s'applique pas à la gestation pour autrui qui a été réalisée à l'étranger en Allemagne.

La fécondation in vitro (FIV), en revanche, est autorisée en Allemagne et est réglementée par la loi sur la protection des embryons (Embryonenschutzgesetz - EschG), qui impose des restrictions strictes sur la manipulation des embryons dans le processus de FIV. La loi sur la protection des embryons interdit la création d'embryons à toute autre fin que l'insertion directe dans l'utérus de la femme qui a fourni les ovules, excluant ainsi l'utilisation de mères porteuses. De plus, la loi interdit toute manipulation d'embryons qui n'est pas destinée à produire une grossesse chez la femme qui a fourni les ovules.

La FIV est autorisée uniquement pour le traitement de l'infertilité chez les couples mariés ou les couples en partenariat stable. La loi interdit également la création de plus d'embryons que ce qui peut être utilisé dans un cycle de traitement et impose des restrictions sur le don d'ovules et de spermatozoïdes.

Selon la loi sur le don de sperme en Allemagne, à partir du 1er juillet 2018, toutes les informations concernant le donneur de sperme sont incluses dans un registre spécial, où, à l'âge de 16 ans, tout enfant né grâce à la technologie ART pourra obtenir des informations sur son père génétique (donneur de sperme). Cependant, cela ne confère aucun droit parental au donneur de sperme, cela donne simplement le droit à la personne née avec l'aide de l'ART de connaître son ascendance.

Selon le droit allemand, les options suivantes sont disponibles pour établir le statut de paternité et la citoyenneté allemande pour un enfant né à la suite d'une gestation pour autrui dans un pays où elle est autorisée:

1. Une décision de justice à l'étranger et sa reconnaissance ultérieure en Allemagne

Dans les pays où la gestation pour autrui est légale, les futurs parents - confirmés par des décisions officielles ou judiciaires - acquièrent le statut de mère et de père de l'enfant né de la mère porteuse. Dans les décisions du 10 décembre 2014, XII ZB 463/13, et décision du 5 septembre 2018, XII ZB 224/17, la Cour fédérale de justice a décidé qu'une décision étrangère confirmant le statut parental est généralement requise pour reconnaître les parents biologiques comme parents, même selon le droit allemand. Cela implique un examen approfondi de l'intérêt supérieur de l'enfant.

Il ne suffit pas de simplement fournir un acte de naissance ou une entrée du Livre d'enregistrement des naissances.

En ce qui concerne la mère, l'évaluation juridique de la gestation pour autrui en vertu du droit étranger diffère du droit allemand car le paragraphe 1591 du Code civil est résumé comme suit : "La mère de l'enfant est la femme qui l'a donné naissance". La loi ne permet aucune déviation ou interprétation. Ainsi, la femme qui a fourni son ovule n'est pas juridiquement liée à l'enfant né.

Selon l'article 108 de la loi sur les procédures familiales et la juridiction volontaire (FamFG), les décisions de justice étrangères sur l'établissement des droits parentaux sont reconnues en Allemagne. La Cour suprême allemande a statué que les autorités allemandes doivent respecter les décisions des autorités étrangères concernant les droits parentaux des futurs parents allemands, même si la gestation pour autrui n'est pas légale en Allemagne.

Cependant, il existe une exception à cette règle - la clause d'ordre public (ordre public Vorbehalt) contenue à l'article 109 I 4 FamFG rend inadmissible la reconnaissance d'une décision de justice étrangère si "la décision serait manifestement incompatible avec les principes fondamentaux du droit allemand, en particulier serait contraire aux droits fondamentaux".

Ainsi, l'application de la clause d'ordre public à la reconnaissance des jugements étrangers devrait être particulièrement retenue, car les jugements ont une certaine "garantie de fiabilité" de sorte que leur non-respect a un impact significatif sur les relations entre États au sens du droit international privé.

1. Reconnaissance ou détermination de la paternité

Selon le droit allemand, le père génétique de l'enfant désiré peut reconnaître publiquement sa paternité avec le consentement de la mère porteuse avant la naissance de l'enfant. Si la mère porteuse n'est pas mariée, il sera possible de reconnaître la paternité du père biologique (génétique, présumé) à l'ambassade (consulat) selon une procédure spécifique. Il existe une déclaration spéciale qui peut être faite à l'ambassade de deux manières différentes : avant ou après la naissance de l'enfant.

Dans le premier cas, le père présumé ayant un lien génétique avec l'enfant doit légalement reconnaître l'enfant à l'ambassade (consulat) allemand, pendant la grossesse de la mère porteuse avec le consentement de cette dernière. Cette reconnaissance doit être publiquement confirmée (généralement via des feuilles d'informations sur les sites web de l'ambassade/consulat allemand). Une fois l'enfant légalement reconnu par le père présumé, qui est un citoyen allemand, alors l'enfant (à naître) acquiert automatiquement la nationalité allemande après la naissance.

Dans le second cas, le père présumé fait de même, mais après la naissance de l'enfant et également avec la présence personnelle de la mère porteuse au consulat allemand (pour obtenir son consentement). Dans les deux cas, il doit être clair que la mère porteuse a volontairement décidé de porter l'enfant et de transférer la garde et tous les droits parentaux au père présumé. Une audience n'est pas nécessaire pour prouver cela, une déclaration suffit.

Cependant, si la mère porteuse est mariée, le mari de la mère porteuse est généralement désigné comme le père de l'enfant (article 1592 n° 1 BGB). Malgré cela, le père génétique peut essayer de contester la paternité légale existante afin d'obtenir lui-même la paternité par une décision de justice.

Une fois la paternité reconnue et la nationalité de l'enfant établie, les futurs parents devront obtenir le passeport de l'enfant pour voyager en Allemagne.

1. Adoption après gestation pour autrui.

D'un point de vue légal, la parentalité selon le droit allemand est divisée en paternité et maternité. Alors que la paternité peut être contestée, reconnue ou établie, pour la maternité le principe "mater semper certa est" s'applique. Selon l'article 1591 BGB, une femme qui a donné naissance à un enfant est reconnue comme la mère. Contrairement à la paternité, le statut maternel ne peut être ni contesté ni reconnu. Il en résulte qu'une femme qui décide d'utiliser les services d'une mère porteuse ne pourra pas devenir la mère de l'enfant au sens légal. Ceci est basé sur la décision du législateur sur la question de la gestation pour autrui en Allemagne.

Dans ce cas, l'option de l'adoption s'applique. Cependant, si les parents intentionnels n'ont pas de lien génétique avec l'enfant, l'adoption est compliquée. Les parents intentionnels peuvent adopter l'enfant ensemble pour préserver la position légale des parents. Cependant, le contrat entre les parents intentionnels et la mère porteuse, qui régule l'octroi du consentement approprié pour l'adoption, est invalide selon le droit civil allemand.

Il appartient au tribunal de la famille de décider de l'adoption. Si, comme c'est souvent le cas, le père génétique est également devenu le père légal de l'enfant, sa femme peut par la suite adopter "son" enfant. En conséquence, l'enfant est considéré comme l'enfant commun des parents intentionnels.

L'adoption est autorisée uniquement si elle est dans l'intérêt supérieur de l'enfant. Les articles 1741-1772 BGB et les articles 186-199 de la loi sur les procédures familiales et volontaires (FamFG) ont des règles et des exigences supplémentaires concernant l'adoption et ses conséquences, ainsi que sur la possibilité d'annulation d'une adoption.

Cette position est reflétée dans l'arrêt et la décision de la Cour fédérale suprême d'Allemagne (Bundesgerichtshof, BGH) du 20.04.2019, rendus dans l'affaire d'un enfant né d'une mère porteuse en Ukraine et remis à un couple allemand qui a amené l'enfant en Allemagne. L'origine de l'enfant a été établie conformément au droit allemand, défini comme droit applicable. Selon ce droit applicable, le père de l'enfant a été reconnu comme l'homme auquel l'enfant a été transféré et avec lequel il est biologiquement lié. La mère légale de l'enfant est la femme qui a donné naissance à l'enfant. Elle est donc celle qui doit être inscrite au registre civil. Pour obtenir le statut de mère, la femme du père de l'enfant a dû suivre la procédure d'adoption prévue par la législation locale.

1. Reconnaissance d'un acte de naissance étranger

Selon le droit de la paternité allemand, si un enfant retourne en Allemagne avec ses parents (présumés) immédiatement après la naissance, alors l'enfant nouveau-né ne reçoit pas de "résidence habituelle" dans le pays de sa naissance (BGH, décision du 20 mars 2019, XII ZB 530/17, NJW 2019, 1605). Ainsi, la paternité de l'enfant est régie par le droit allemand selon son "statut de résidence" (Art. 19 para. 1 phrase 1 EGBGB).

Dans un tel cas, la paternité n'est pas basée sur la décision des autorités administratives de l'État dans lequel l'enfant est né de la mère porteuse, mais est basée sur la "Loi sur la Paternité" et sur le droit de la famille allemand. Dans un tel cas, l'acte de naissance dans lequel la mère génétique est répertoriée comme la mère de l'enfant n'est pas reconnu en Allemagne, mais seule la mère porteuse est légalement la mère de l'enfant (§ 1591 BGB).

La situation juridique du père génétique est quelque peu meilleure, car il a la possibilité, avec le consentement de la mère porteuse, de reconnaître sa paternité. Et la mère intentionnelle, qui ne deviendra ainsi pas mère en Allemagne, n'a que la possibilité de l'adoption. Mais il existe des exceptions si le droit étranger doit être appliqué et pris en compte en Allemagne.

C'est possible si la paternité de l'enfant est déterminée selon le pays de naissance de l'enfant (Art. 19 para. 1 phrase 2 EGBGB). Les parents de l'enfant peuvent alors être identifiés à partir de l'acte de naissance délivré dans le pays de naissance de l'enfant. Soit les deux parents intentionnels, soit l'un d'entre eux seulement, sont indiqués comme les parents de l'enfant. Par conséquent, à notre avis, il est conseillé soit de juger immédiatement dans le pays de naissance de la mère porteuse et de le faire reconnaître en Allemagne ou, si cela n'est pas possible, de ne pas retourner avec l'enfant en Allemagne après la naissance de l'enfant, mais de vivre dans le pays de naissance pendant quelques mois afin d'obtenir une "résidence habituelle" là-bas. Dans ces cas, la preuve officielle de la naissance (acte de naissance) sera suffisante pour la reconnaissance de la maternité.

Dans le cas de la gestation pour autrui, cela signifie que la mère intentionnelle devient la mère légale malgré la situation juridique (différente) en Allemagne.

Si un ou les deux parents nommés sont inscrits sur l'acte de naissance de l'enfant comme les parents de l'enfant et si au moins l'un des parents a la nationalité allemande, ils peuvent demander à l'office de l'état civil selon l'article 36 PStG d'inscrire la naissance de l'enfant dans le registre allemand des naissances. Le contenu de l'inscription est le résultat de l'article 21 PStG. Conformément à l'article 21, paragraphe 1, n° 4 du PStG, les noms des parents doivent également être inscrits.

L'autorité de l'état civil dans la zone de responsabilité de laquelle la personne née à l'étranger réside ou a récemment résidé ou a sa résidence habituelle est responsable de la certification. Si l'autorité de l'état civil refuse d'enregistrer, les parents peuvent demander au tribunal de la famille d'instruire l'autorité à effectuer l'enregistrement. En cas de doute, l'autorité de l'état civil peut également obtenir une ordonnance judiciaire stipulant qu'un acte officiel doit être effectué (article 49 PStG).

Il est important de noter que l'Allemagne a des normes réglementaires et éthiques strictes concernant les technologies de reproduction et celles-ci sont régulièrement révisées et mises à jour.

Récemment, cependant, le système juridique allemand a décrit des évolutions positives en faveur de la permission légale de l'utilisation de la gestation pour autrui altruiste.

La Cour européenne des droits de l'homme a confirmé cela dans le jugement dans l'affaire Dixon c. Royaume-Uni concernant l'article 8(1) CEDH, que l'utilisation de "techniques d'insémination artificielle" fait partie de la "vie privée et familiale". Cela signifie qu'il n'est pas inhérent à la Loi fondamentale de limiter ce droit aux modes de reproduction naturels seulement. Au contraire, les droits fondamentaux doivent être en accord avec les nouveaux développements sociaux et techniques et donc rester ouverts et capables de croissance, plutôt que d'être façonnés par une "image étatique de la famille idéale".

Dans l'accord de coalition pour 2021-2025, le SPD, les Verts et le FDP ont convenu d'étudier la légalisation de la gestation pour autrui altruiste, c'est-à-dire celles qui ne sont pas réalisées pour des raisons commerciales. La Commission sur l'autodétermination reproductive et la médecine reproductive travaille actuellement sur des solutions possibles à cette situation.

 

Chef du département judiciaire du centre de maternité de substitution "Success"