La gestation pour autrui (GPA) est l'acte par lequel une femme (« mère porteuse ») porte un enfant pour le compte d'un « couple de futurs parents » auquel l'enfant sera remis après la naissance. Il s'agit d'une forme de reproduction médicale qui implique l'implantation d'un embryon obtenu par fécondation in vitro (FIV) ou insémination dans l'utérus de la mère porteuse. Selon les méthodes utilisées, soit les membres du couple sont les parents génétiques de l'enfant, soit les parents intentionnels ont seulement un lien génétique partiel avec l'enfant, soit ils n'ont aucun lien génétique avec l'enfant.

Aucun texte contraignant sur la gestation pour autrui n'a été adopté au niveau international. La plupart des pays européens, y compris la France, interdisent la GPA. L'interdiction civile trouve son origine dans les premiers jugements de la Cour de Cassation en 1989 et 1991. L'effet de cette jurisprudence est qu'un contrat « par lequel une femme accepte, même gratuitement, de devenir enceinte, de porter et ensuite d'abandonner un enfant est contraire aux principes de l'inviolabilité du corps humain et de l'indisponibilité de l'état des personnes ».

Le premier jugement important sur la gestation pour autrui en France a été rendu par la « Cour de Cassation » le 13/12/1989 (n° 88-15-655). Dans ce jugement, la Cour a décidé d'interdire complètement les mères porteuses en France et a déclaré tous les contrats pertinents nuls et non avenus.

Comme base légale, ce jugement se référait à l'article 1128 du Code civil français, qui stipule que seules les choses commerciales peuvent faire l'objet d'un contrat. Le corps humain, n'étant pas considéré comme un bien commercial, est ainsi exclu.

Le 31.05.1991 (n° 90-20105), la Cour de Cassation en dernière instance a statué que le corps humain n'est pas un objet commercial.

En 1994, le Parlement français a adopté la loi Bioéthique (Loi n° 94-653). Cette loi a ajouté l'article 16-7 au Code civil, qui interdit le contrat de gestation pour autrui. Elle considère cette interdiction comme une disposition d'ordre public qui stipule qu'il est impossible de déroger au contrat.

Du point de vue du droit pénal, si quelqu'un participe au processus de GPA en France, il ou elle risque d'être inculpé de plusieurs infractions: 

Cependant, il existe un problème concernant la reconnaissance des certificats de naissance étrangers en France. Pour résumer la situation, un enfant né par gestation pour autrui à l'étranger a un certificat de naissance où les parents intentionnels (mère et père, deux pères, deux mères) peuvent être inscrits. En cas de suspicion de GPA, la France a longtemps rejeté ces transcriptions. La Cour de cassation a forcé la France à le faire pendant un certain temps. Mais en conséquence, le gouvernement, dans sa réforme de la loi de bioéthique, a imposé de passer par la procédure d'adoption ou l'exequatur de la décision d'adoption pour établir l'origine de l'enfant. 

Ainsi, en 2008 et de nouveau en 2011, la Cour s'est opposée à l'enregistrement dans les registres d'état civil français des certificats de naissance et a refusé de reconnaître en droit français la filiation établie entre les enfants nés d'une mère porteuse en Californie et leurs parents intentionnels, considérant que cette non-transcription « ne prive pas les enfants de la filiation maternelle et paternelle que la loi californienne reconnaît, ni ne les empêche de vivre avec leurs parents en France, ni ne viole le droit au respect de la vie privée et familiale de ces enfants au sens de l'Art. 

D'autre part, le 05/04/2011 (n° 348778), le Conseil d'État a pris la position opposée et a considéré que le fait que les enfants aient été conçus par un contrat de gestation pour autrui, qui est nul en tant qu'ordre public en France, « n'affecte pas les obligations imposées à l'administration », conformément aux dispositions de l'article 3-1 de la Convention relative aux droits de l'enfant. Selon cette Convention, « dans toutes les décisions concernant les enfants, que celles-ci soient prises par des institutions de protection sociale publique ou privée, des tribunaux, des organismes administratifs ou législatifs, l'intérêt supérieur de l'enfant doit être une considération primordiale ». Le Conseil d'État a statué que les consulats doivent délivrer un « laissez-passer » à un enfant né à l'étranger d'une mère porteuse pour permettre à l'enfant de résider en France avec les parents intentionnels. 

Les parents d'enfants nés d'une mère porteuse se sont alors retrouvés dans une situation difficile, plaçant leurs enfants dans une situation juridique incertaine et les privant de certaines prérogatives, notamment lors d'événements tels que le divorce des parents ou le décès de leur enfant. La circulaire du 25 janvier 2013 recommandait que les greffiers en chef des tribunaux d'instance, les procureurs de la République et les procureurs généraux facilitent la délivrance de certificats de nationalité française aux enfants nés à l'étranger en application de l'article 47 du Code civil, selon lequel « tout acte d'état civil des Français et des étrangers fait dans un pays étranger et rédigé dans les formes usitées dans ce pays fait foi». 

Le 17/05/2013, la France a autorisé les couples de même sexe à se marier, leur permettant ainsi d'accéder aux procédures d'adoption. Cela a eu plusieurs implications sur la perception légale de la gestation pour autrui en France, combinées aux décisions supranationales. 

Dans une décision du 13 septembre 2013 (n° 1092), la Cour de cassation a renforcé sa position en privilégiant l'ordre public sur les intérêts de l'enfant : « le refus de transcrire un acte de naissance est justifié, fait dans un pays étranger et rédigé dans les formes usitées dans ce pays, lorsque la naissance est le résultat, en violation du droit français, d'un processus commun, comprenant un accord pour devenir enceinte pour le compte d'autrui, un accord qui, même licite à l'étranger, est invalide comme nul d'ordre public». 

Dans le même jugement, la Cour de Cassation a approuvé la décision de la Cour d'Appel pour avoir conclu que la loi sur l'invalidité de la reconnaissance d'un enfant par le futur père était falsifiée. 

Le 26.06.2014, la Cour Européenne des Droits de l'Homme a rendu deux jugements concernant la question des mères porteuses en France. Il s'agit des affaires Menesson c. France et Labassé c. France. Les deux jugements ont trouvé que la France avait violé l'article 8 de la Convention Européenne des Droits de l'Homme (CEDH), qui reconnaît le droit au respect de la vie privée des enfants. En se basant sur l'intérêt supérieur de l'enfant et le droit au respect de la vie privée, la Cour a estimé que le refus de transcrire un acte de naissance étranger délivré à l'étranger, sur la base du fait que le père prétendu n'était pas le vrai père, constituait un obstacle à la reconnaissance de la paternité de l'enfant et donc une violation de l'article 8 de la CEDH. 

Cependant, la Cour n'a pas condamné la France pour avoir interdit la gestation pour autrui, considérant qu'il s'agissait d'une question de souveraineté d'État (doctrine de la marge d'appréciation). 

Le 12.12.2014, le Conseil d'État a de nouveau décidé de protéger les intérêts de l'enfant. En effet, une circulaire publiée par le gouvernement français demandait aux consulats de délivrer des certificats de nationalité française aux enfants nés à l'étranger de parents de nationalité française. Comme défini dans le Code Civil Français (Article 18), toute personne ayant au moins un parent français est française. 

L'Association Contre la Gestation Pour Autrui a fait appel de la circulaire au Conseil d'État. Encore une fois, la cour a statué sur la base de l'intérêt supérieur de l'enfant. Et en particulier le droit à la vie privée (Article 8 de la CEDH). On peut voir la connexion de ce jugement avec les décisions de 2014 de la Cour Européenne des Droits de l'Homme. 

Quelques mois plus tard, la Cour de Cassation a statué le 03.07.2015 (jugement n° 14-21223) que la gestation pour autrui à l'étranger n'est pas une fraude à la loi, exigeant la transcription de l'acte de naissance à l'étranger s'il est conforme aux dispositions du Code Civil Français (Article 47). Cependant, tous ces changements, qui sont en faveur des intérêts de l'enfant, n'ont pas été entièrement pris en compte par certains tribunaux français. Car la référence au père présumé au lieu de la mère biologique est considérée (et reste) un obstacle à la transcription complète. 

Le 21.07.2016, la Cour Européenne des Droits de l'Homme a de nouveau condamné la France dans l'affaire Fulone Bouvet c. France. Encore une fois, le jugement était basé sur le droit de l'enfant au respect de sa vie privée. La Cour a statué que la France n'avait pas suffisamment abordé l'obligation de transcrire l'acte de naissance. En 2015, par exemple, la Cour d'Appel de Rennes n'a pas accepté de réécrire l'acte de naissance s'il mentionnait le père prétendu. La Cour Européenne des Droits de l'Homme a de nouveau condamné la France le 19.01.2017 sur la même base dans le jugement de l'affaire Labory c. France. 

Le 18.11.2016, le législateur français a introduit les articles 452-1 à 452-6 au Code de l'Administration Judiciaire. Ces articles permettent de demander au consulat de réécrire, entre autres, l'acte de naissance, qui avait fait l'objet d'un refus par la France devant la Cour Européenne des Droits de l'Homme. 

Le 05.07.2017, la Cour de cassation (n° 16-16455) a statué en faveur de l'adoption simple (par opposition à l'adoption plénière) des enfants nés par gestation pour autrui, si la mère porteuse et le père consentent. De plus, la cour a statué sur une copie partielle de l'acte de naissance (Décision n° 16-16901). La cour a uniquement autorisé la reconnaissance du père biologique. 

Le 10.04.2019, la Cour Européenne des Droits de l'Homme a émis un avis consultatif sur l'état de la gestation pour autrui en Europe. La Cour reconnaît le manque de consensus. Mais elle estime que, sur la base du respect de la vie privée, les États devraient permettre la reconnaissance de la descendance de la mère intentionnelle. La Cour reconnaît que la France a le droit de ne pas reconnaître l'acte de naissance d'un enfant né de gestation pour autrui à l'étranger, lui demandant de reconnaître la relation filiale par une méthode tierce. 

Le 31.07.2019, le Conseil d'État (Décision n° 411984) a envoyé un rappel au Ministre de l'Intérieur, soulignant qu'un acte de naissance étranger d'un enfant, même s'il n'est pas reconnu, indique la relation avec lesdits parents. Mais la Cour de Cassation, le 10.04.2019, a reconnu la transcription complète d'un tel certificat. 

Dans un arrêt du 7 avril 2022, la CEDH a jugé que le refus des juridictions françaises d'établir légalement la paternité du demandeur à l'égard de son fils biologique né par gestation pour autrui en France, après que la mère porteuse eut confié l'enfant au couple, était compatible avec le droit du demandeur au respect de sa vie privée. La Cour a estimé que "l'établissement de la paternité biologique du demandeur aurait respecté l'intérêt supérieur de l'enfant", mais les juridictions internes n'avaient pas rempli leur devoir de diligence exceptionnelle en ce qui concerne la durée de la procédure. À la fin de la procédure, le 2 août 2021, le Parlement français a finalement adopté la Loi de Bioéthique, avec sa disposition principale sur le droit à la fécondation in vitro (FIV) pour toutes les femmes, y compris les femmes célibataires. 

Le 2 août 2021, le Parlement français a finalement adopté la Loi de Bioéthique, avec sa principale disposition sur le droit à la fécondation in vitro (FIV) pour toutes les femmes, y compris les femmes célibataires et les femmes dans les mariages homosexuels. Auparavant, seuls les couples hétérosexuels avaient ce droit en cas de problèmes médicaux liés à l'infertilité. Selon la nouvelle loi, toutes les femmes jusqu'à l'âge de 43 ans sont éligibles à la FIV. La procédure sera également couverte par le système d'assurance maladie obligatoire (Sécurité sociale). 

Cette loi réglemente également les questions complexes liées à la recherche sur les cellules souches, le don d'organes, la conservation des gamètes, et annule l'anonymat antérieur du sperme et des gamètes. Les nouveaux nés pourront désormais connaître leurs parents biologiques. 

La loi aborde les règles pour établir la filiation des enfants pour l'enregistrement civil et l'adoption d'enfants nés à l'extérieur du pays par gestation pour autrui pour le compte de citoyens français. Les couples devront adopter les enfants dans les trois ans suivant la naissance. La reconnaissance de la paternité à l'étranger est évaluée selon le droit français. La transcription d'un document d'état civil étranger pour un enfant né par gestation pour autrui est donc limitée au père biologique uniquement (le père présumé doit suivre une procédure d'adoption). La loi est donc plus restrictive que la pratique de la Cour de Cassation. 

Cependant, la gestation pour autrui est toujours interdite en France. De plus, Thibaut Bazin, membre de l'Assemblée Nationale, a introduit un projet de loi pour inscrire l'interdiction des mères porteuses dans la Constitution française. Le texte comprend un seul article concluant la Section VIII de la Constitution : « Nul ne peut avoir recours à une mère porteuse ».

Ainsi, en raison du manque d'uniformité sur les questions de gestation pour autrui entre le pouvoir judiciaire, législatif et exécutif français, la position négative de la France sur la légalisation de la gestation pour autrui ne changera pas à court terme.

 

Chef du département judiciaire du centre de maternité de substitution "Success"